Aktuelles

Neue EU-Richtlinie zur präventiven Restrukturierung („vorinsolvenzliche Sanierung“) zwingt EVU zum Verschenken von Energie

Gewerbekunden von Energieversorgern können sich künftig durch eine „vorinsolvenzliche Sanierung“ ihrer offenen Zahlungsverpflichtungen aus Energielieferung und Netznutzung entledigen. Dies sieht der Richtlinienentwurf der EU-Kommission über sog. „präventive Restrukturierung“ vor (Link zum Entwurf EU 2016 723). Die Mitgliedsstaaten und insbesondere auch Deutschland stehen diesem Vorhaben positiv gegenüber. Dies ergab die Diskussionsrunde im April 2018 der CDU-/CSU-Fraktion unter Leitung von Herrn Prof. Dr. Heribert Hirte, MdB, der im Bundestags-Rechtsausschuss für Insolvenzrecht zuständig ist. An der Diskussionsrunde nahm auch RA Dr. Klaus Behrens als eingeladener Sachverständiger und Fachmann für Gläubigerinteressen teil.

Auf EU-Ebene zeichnet sich eine Einigung noch im Jahr 2018 ab, so dass die nationale Umsetzung nach einhelliger Meinung der Sachverständigen aus Wissenschaft und Insolvenzpraxis nur noch eine Frage der Zeit ist – geplant ist 2021.

Die Folgen für die Energiewirtschaft sind gravierend: Das Forderungsausfallrisiko bei Belieferung von Gewerbe- und Industriekunden wird verdoppelt. Und die VNB und die Bilanzkreiskoordinatoren für Gas und Strom sind davon ebenso betroffen, wenn ein Lieferant (wie zuletzt Clean Energy Sourcing GmbH) in Zahlungsschwierigkeiten gerät und ihm dann die Möglichkeit einer präventiven Restrukturierung offensteht: Das Ausfallrisiko bezüglich von Netznutzungsentgelten und aus Bilanzkreisabrechnungen verdoppelt sich.

Der Grund liegt in einer Neuerung, einem sog. „Moratorium“ (in Art. 6, 7 RL „Aussetzung von Durchsetzungsmaßnahmen“ genannt). Schon bevor ein Unternehmen in die Situation einer Zahlungsunfähigkeit gerät, kann ein präventives Restrukturierungsverfahren eingeleitet werden. Das Moratorium führt dann dazu, dass

  • ein Energieversorger weiterliefern bzw. sein Verteilnetz weiter zur Verfügung stellen muss, und ein ÜNB den BK aufrechterhalten muss,
  • die vor Beginn des Restrukturierungsverfahrens aufgelaufenen Zahlungsforderungen eines EVU vom Kunden nicht bezahlt werden müssen,
  • Kündigungsrechte für Lieferverträge, Lieferanten-Rahmenverträge und Bilanzkreis-Verträge ausgeschlossen sind,
  • Zurückbehaltungsrechte nicht ausgeübt werden dürfen,
  • die laufenden Verträge auch nicht in anderer Weise zum Nachteil des Unternehmens geändert werden dürfen, also insbesondere keine Vorauszahlung verlangt werden darf.

Hinzu kommt, dass die Begründung von Masseverbindlichkeiten für diejenigen Zahlungen, die der Kunde dann – vielleicht – für die Weiterbelieferung oder für die weitere Netz- oder BK-Nutzung während des Moratoriums erbringt, nicht vorgesehen ist. Damit ist noch nicht einmal die Anfechtungsfestigkeit dieser Zahlungen sichergestellt.

Für EVU bedeutet dies: Hat das EVU schon vor dem Restrukturierungsverfahren einen Ausfall im Umfang von mindestens 1,5 bis 2,5 Monatsliefermengen hinzunehmen, beginnt mit der Anordnung einer präventiven Restrukturierung die Vorleistungspflicht von vorne. Dies bedeutet, dass ein EVU für einen Zeitraum von weiteren 2 bis 2,5 Monaten Energie liefern und sein Netz zur Verfügung stellen muss, bis sich herausstellt, ob das Kunden-Unternehmen nunmehr seinen Zahlungsverpflichtungen pünktlich nachkommt oder ob es erneut zahlungsrückständig wird, so dass das EVU die Kündigung wegen Zahlungsverzuges erklären kann, oder endgültig Insolvenzantrag gestellt wird. Bis zu diesem Zeitpunkt läuft beim EVU ein zusätzliches Ausfallrisiko in noch einmal dem gleichen Umfang von 2 bis 2,5 Monaten auf, bevor es sich von dem Kunden trennen oder auf Weiterbelieferung gegen Vorauszahlung umstellen kann.

⇒ Dies sind die praktischen Folgen für Energieversorger aus der geplanten Gesetzesneuregelung über ein vorinsolvenzliches Sanierungsverfahren!

Das Handelsblatt hat in der Ausgabe vom 27./28./29.04.2018 zu Recht auch noch auf die Gefahr des Missbrauches derartiger vorinsolvenzlicher Sanierungsverfahren hingewiesen, die für Gläubiger ein „Horrorszenario“ sind.

Schützen Sie Ihr Energieunternehmen vor Forderungsausfällen und Anfechtungsrisiken! Wir sind hochspezialisiert in der Beratung von Energieunternehmen in den Bereichen Forderungsmanagement und Absicherung gegen Insolvenz-Anfechtungsrisiken.

Leipzig, den 08.06.2018

Aktuelles, Autor, Dr. Klaus Behrens

Dr. Klaus Behrens

Tel.: +49 (0)3 41 – 9 94 14 50
Fax: +49 (0)3 41 – 9 94 14 60
E-Mail: info@behrens-rechtsanwaelte.de

Direkter elektronischer Zugang zu einem Handelsplatz – „direct electronic access“

Direkter elektronischer Zugang zu einem Handelsplatz – „direct electronic access“

Energieversorgungsunternehmen werden vermehrt von Brokern und Marktplatzbetreibern angesprochen, dass ihnen ein „direkter elektronischer Zugang zu einem Handelsplatz“ (direct electronic access) eingerichtet werden könne. Für Stadtwerke und Regionalversorger, die eine strukturierte Portfoliobewirtschaftung betreiben und am Großhandelsmarkt aktiv sind, kann dies eine interessante Möglichkeit sein, um ihre Handelsaktivitäten zu erweitern und das Portfolio zu optimieren.

Dazu gibt es für die gesamte Energiebranche ein rechtliches Thema: Durch die MiFID II ist eine Neuregelung in § 32 Abs. 1a S. 2 KWG geschaffen worden, die Strom-, Gas- und EUA-Handelsgeschäfte auf Termin unter Nutzung eines direkten elektronischen Marktzuganges unter den Vorbehalt einer BaFin-Erlaubnis stellt. Auf den ersten Blick sieht es danach so aus, als führe ein „direkter elektronischer Marktzugang“ immer dazu, dass ein EVU hierfür eine BaFin-Erlaubnis benötige.

Unsere Expertise und Erfahrung sagt, dass dies bei weitem nicht immer so ist! Viel hängt nämlich vom Inhalt der Vereinbarung und von technischen Details ab. In aller Regel ist die Vorschrift des KWG für EVU nicht einschlägig. Außerdem gibt es eine Reihe von Ausnahmevorschriften für EVU, die meist ebenfalls dazu führen, dass die Großhandelsaktivitäten nicht unter die BaFin-Erlaubnispflicht fallen. EVU benötigen also in Wirklichkeit für einen „direkten elektronischen Marktzugang“ meistens keine BaFin-Erlaubnis.

Profitieren Sie von unserer Expertise im Bereich Energiehandel und MiFID II, und lassen Sie sich beraten, wie Sie Ihre Handelsaktivitäten
ohne BaFin-Erlaubnispflicht aufstellen können!

(Leipzig, 27.04.2018)

Emissionszertifikate: BaFin-frei trotz MiFID II ! - Stadtwerke benötigen meist keine BaFin-Anzeige der EUA-Beschaffung

Emissionszertifikate: BaFin-frei trotz MiFID II !

– Stadtwerke benötigen meist keine BaFin-Anzeige der EUA-Beschaffung –

Die MiFID II enthält neue Regelungen über den Handel mit Emissionszertifikaten (auch EUA oder CO2-Zertifikate genannt), die in der Energiebranche für Verunsicherung sorgen. Insbesondere wird im Markt die Auffassung verbreitet, Energieversorgungsunternehmen, die Emissionszertifikate für kommende Abgabezeiträume „auf Termin“ beschaffen oder beschafft haben, unterlägen einer Anzeigepflicht gegenüber der BaFin. Dieser Handel mit EUA sei als „Nebentätigkeit“ gegenüber BaFin anzeigepflichtig. Verwiesen wird hierbei auf die Gesetzesneuregelung in § 32 Abs. 1a des Kreditwesengesetzes (KWG). Auch Musterformulare für eine solche BaFin-Anzeigepflicht sind im Umlauf.

In dieser Allgemeinheit trifft es jedoch keineswegs zu, dass Energieversorgungsunternehmen einer Anzeigepflicht unterliegen. Kein Unternehmen sollte ohne genaue Rechtsprüfung seine Emissionshandelstätigkeit bei der BaFin anzeigen. Man muss immer im Blick behalten, dass eine einmal getätigte „Nebentätigkeits“-Anzeige jährlich wiederholt werden muss. Und von einer einmal vorgenommenen Anzeige kann ein Energieversorgungsunternehmen nicht ohne weiteres wieder Abstand nehmen. Denn dies würde Fragen aufwerfen, die dann umständlich und kostenintensiv beantwortet werden müssten.

Nach unserer Erfahrung sind EUA-Beschaffungsgeschäfte von Stadtwerken in aller Regel nicht KWG-relevant, und zusätzlich greifen bei Energieversorgungsunternehmen noch gesetzliche Sonder- und Ausnahmeregelungen für den (Termin-)Handel mit Emissionszertifikaten ein.

Die Situation lässt sich am besten so veranschaulichen: Kein Unternehmen würde einfach aufgrund einer Verlautbarung von Finanzbehörden zusätzliche oder höhere Steuer-Beträge bezahlen, ohne hierfür zuvor einen kompetenten Steuerberater zu konsultieren. Denn wenn ein Steuerbetrag an die Finanzbehörden gezahlt worden ist, bedarf es des doppelten und dreifachen Aufwandes, um dies wieder zurückzudrehen und sein Geld zurückzubekommen.

  • Mit einer Anzeige gegenüber der BaFin verhält es sich genauso: Sie sollte von einem Energieversorgungsunternehmen niemals abgegeben werden, wenn hierfür kein wirklich zwingender rechtlicher Grund besteht.
  • Daher ist die richtige Reihenfolge: Erst sollte ein Energieversorgungsunternehmen seine Emissionshandelstätigkeit juristisch überprüfen lassen, und dann entscheiden, ob tatsächlich gegenüber der BaFin eine Anzeige erfolgen soll!

Unsere Kanzlei verfügt über eine breite Erfahrung in der Beratung von Energieversorgungsunternehmen hinsichtlich von Erlaubnis- und Anzeigepflichten gegenüber der BaFin auf der Grundlage von KWG und MiFID in dem typischen relevanten Bereich Terminhandel mit Strom, Gas und EUA’s.

(Leipzig, 05.02.2018)

Insolvenz der innowatio GmbH (Clean Energy Sourcing)

Insolvenz der innowatio GmbH (Clean Energy Sourcing):

Was Betreiber von Windenergie- und Biogas-Anlagen jetzt tun müssen

  • Spezielle Vereinbarungen mit dem Insolvenzverwalter erforderlich
  • Keinesfalls den Direktvermarktungsvertrag wegen der Insolvenz einfach kündigen; die Kündigung wäre nicht wirksam
  • Risiko einer Deckungslücke vermeiden

Die Insolvenz der innowatio GmbH (Clean Energy Sourcing), Leipzig, droht bei zahlreichen Betreibern von Windenergie- und Biogasanlagen beträchtliche Zahlungsausfälle zu verursachen. Die innowatio GmbH ist einer der größten Direktvermarkter von Strom aus Windenergie und Biogas-Anlagen in Deutschland. Unabhängig davon, ob Anlagen-Betreiber kündigen oder mit der innowatio GmbH weiterarbeiten wollen: In beiden Fällen drohen juristische Fallstricke und es müssen unbedingt insolvenzrechtliche Besonderheiten berücksichtigt werden.

Ausstehende Direktvermarktungserlöse werden zunächst nicht gezahlt.

Klar ist, dass die innowatio GmbH ausstehende Direktvermarktungserlöse zunächst nicht zahlt, weil der vom Gericht eingesetzte vorläufige Insolvenzverwalter solche „Altverbindlichkeiten“ nicht bedient. Dies hat der vorläufige Insolvenzverwalter Dr. Philipp Hackländer in einem Rundschreiben vom 24.11.2017 bestätigt.

Für die Zukunft kann ein Anlagenbetreiber versuchen, weiterhin Zahlungen von Direktvermarktungserlösen von der insolventen Gesellschaft für den von ihm weiter gelieferten Strom zu erhalten. Damit diese Zahlungen aber insolvenzfest an ihn fließen können, müssen mit dem vorläufigen Insolvenzverwalter spezielle Vereinbarungen über die Begründung von Masseverbindlichkeiten getroffen werden. Dies ist aus unserer Sicht als auf Energierecht und Insolvenzrecht spezialisierte Anwälte unerlässlich.

Oder er wechselt zu einem anderen Direktvermarkter. Dann muss der bestehende Vertrag mit der innowatio GmbH rechtswirksam gekündigt werden. Dies ist kein Selbstläufer, sondern bedarf eines durchdachten und von einem Spezialisten begleiteten Vorgehens. Denn die in den Verträgen meist vorgesehene Klausel, dass eine Kündigung bei Insolvenz eines Vertragspartners möglich ist, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes rechtsunwirksam. Außerdem muss der Anlagenbetreiber in diesem Fall berücksichtigen, dass der Wechsel zu einem anderen Direktvermarkter wegen vertraglicher Fristen und aus bilanzkreistechnischen Gründen frühestens zum 01.01.2018 möglich ist und er in der Zwischenzeit keine Direktvermarktungserlöse mehr erhalten wird. Daraus kann für einen Anlagenbetreiber eine erhebliche Deckungslücke gegenüber der finanzierenden Bank entstehen. Diese dadurch zu kompensieren, dass eine vom Direktvermarkter gegebene Sicherheit, wie z. B. eine Bankbürgschaft, verwertet wird, ist ebenfalls risikobehaftet. Denn Zahlungen hierauf können unter Umständen vom Insolvenzverwalter wieder angefochten werden.

In dieser Phase kommt es darauf an, eine Option zu wählen, die rechtssicher und betriebswirtschaftlich vernünftig ist.

(Leipzig, 27.11.2017)